Tributación al Día

por Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Abogado Tributarista, con más de 25 años de experiencia en el área del planeamiento legal – tributario. Profesor de la Universidad del Pacífico. Experiencia en el trabajo interdisciplinario con el área contable y financiera de las empresas, con la finalidad de brindar la asesoría fiscal que disminuya el impacto tributario en el desarrollo de las diversas operaciones de las compañías. La siguiente columna versará sobre temas actuales y controvertidos en materia tributaria, con un sentido crítico y proactivo para evitar contingencias en las empresas,  a través de un adecuado planeamiento fiscal.

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Incremento patrimonial no justificado y sus límites con lo penal

16:06 18 Mayo, 2021

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

De acuerdo al reciente Informe de la SUNAT No. 039-2021-SUNAT/7/0000, se ha señalado que no todo incremento patrimonial (IP) que se origina en rentas no declaradas constituye un “Incremento patrimonial no justificado” (IPNJ), siendo que se considerará como tal, solo cuando en la fiscalización respectiva su procedencia sea desconocida al no haber sido sustentada. Ampara ello, en la RTF de Observancia Obligatoria No. 7461-4-2003.

En efecto, recordemos que el artículo 52° de la LIR señala que se presume que los incrementos patrimoniales -cuyo origen no pueda ser justificado por el deudor tributario-, constituyen “renta neta no declarada por éste”.

Además dicho artículo señala que no se puede justificar estos IP con donaciones recibidas u otras liberalidades que no consten en escritura pública o en otro documento fehaciente; utilidades derivadas de actividades ilícitas; el ingreso al país de moneda extranjera cuyo origen no esté debidamente sustentado; los ingresos percibidos que estuvieran a disposición del deudor tributario pero que no los hubiera dispuesto ni cobrado, así como los saldos disponibles en cuentas de entidades del SFN o del extranjero que no hayan sido retirados; y otros ingresos, entre ellos, los provenientes de préstamos que no sigan las condiciones que señale el reglamento.

Ya el TC en su recordada sentencia No 4985-2007-PA/TC señaló que para el artículo 52° reseñado no es relevante el origen lícito o ilícito del IP por tres razones: primero, porque de acuerdo al artículo 74° de la Constitución no es función de la Administración Tributaria (AT), ni tiene facultades para el determinar la procedencia lícita o ilícita de una renta específica; segundo, que la Administración Tributaria tenga que verificar previamente si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lícitas o ilícitas es una exigencia irrazonable que tornaría en inviable la realización de sus facultades tributarias; en tercer lugar, porque el IR grava hechos o actividades económicas, no las conductas de las personas en función de si estas son lícitas o ilícitas.

Lo relevante, según dicha sentencia es que la AT determine si el administrado ha tenido un IPNJ y, de ser así, que aquel no pretenda justificarlo sobre la base de actividades económicas ilícitas. Por ejemplo, una persona no podría justificar su IP con utilidades provenientes del tráfico ilícito de drogas.

El Informe de SUNAT en comentario también concluye que si como consecuencia de un procedimiento de fiscalización se determina renta neta por IPNJ, solo se configurará el delito de defraudación tributaria en la modalidad de ocultamiento de ingresos (a que se refieren los artículos 1° y 2° de la Ley Penal Tributaria –D.L. 813-), en tanto se determine que se haya dejado de pagar, mediante la utilización de formas fraudulentas el tributo.

Esta situación, señala también el documento, se traslada a la figura de ingresos y/o abonos en cuentas del sistema financiero que obedezcan a transferencias de bienes y/o prestaciones de servicios en los cuales no se efectuó la declaración y pago de los tributos y se genera renta neta por IPNJ, configurándose el delito de defraudación si la omisión fue utilizando “medios fraudulentos”.

Se concluye también que el traslado transfronterizo de dinero no es una conducta que se tipificaría en el artículo 2! de la Ley Penal Tributaria.

Es importante entonces recordar la RTF 3895-4-2005 que señaló que no cabe justificar el incremento patrimonial detectado a un contribuyente con el resultado de actividades ilícitas, careciendo de relevancia abocarse a discutir si el IR grava las rentas de actividades ilegales o si existiría una distorsión de la legalidad por parte de la Administración Tributaria.

En conclusión, estamos ante un Informe relevante, en donde indirectamente se señala que la carga de la prueba en contra de la presunción la tiene el contribuyente, y donde el tema penal no deviene necesariamente de una imputación de IPNJ, ya que se debe seguir en paralelo una investigación de tipo penal del medio fraudulento utilizado, siendo el único vaso comunicante directo entre lo penal y lo administrativo el hecho de que no se puede justificar el IP a través de un hecho ilícito.

Pero claro, en este punto, deberá probarse que la utilidad provino de un hecho ilícito que no le cabe a la AT demostrar por no ser su ámbito de acción. Entendemos que probado el origen de la utilidad (en vía penal) y la imposibilidad de justificarla por derivar de un hecho penalizado, procederá la cobranza del impuesto sobre la renta neta no declarada.

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