Tributación al Día

por Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Abogado Tributarista, con más de 25 años de experiencia en el área del planeamiento legal – tributario. Profesor de la Universidad del Pacífico. Experiencia en el trabajo interdisciplinario con el área contable y financiera de las empresas, con la finalidad de brindar la asesoría fiscal que disminuya el impacto tributario en el desarrollo de las diversas operaciones de las compañías. La siguiente columna versará sobre temas actuales y controvertidos en materia tributaria, con un sentido crítico y proactivo para evitar contingencias en las empresas,  a través de un adecuado planeamiento fiscal.

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¿Igualdad solo en la teoría?

13:06 27 Julio, 2020

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Como es sabido, el principio de igualdad (o uniformidad), es un principio fundamental y explícito en el artículo 74° de la Constitución. Se avoca a “tratar igual a los iguales (simetría) y desigual a los desiguales (asimetría)” y va a derivar en la “capacidad contributiva”, que sería un principio implícito, derivado de la referida igualdad.

Debe recordarse que los principios tributarios cumplen una función “positiva”, pues son fuentes del ordenamiento jurídico al momento de legislar, al momento de la decisión jurisprudencial y como referencia obligatoria para interpretar leyes; y una función “negativa”, pues gracias a su contenido amplio y abstracto sirven como medio para excluir valores contrapuestos y normas legales sustentadas en estos valores que contravengan estos principios (disposiciones que discriminen entonces de manera arbitraria).

“En los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en iguales condiciones, a las mismas oportunidades” ha señalado el TC en el fundamento 11 de su sentencia 016-2002-AI/TC.

Estamos aquí en la igualdad “en” en Ley, es decir que la norma tributaria debe aplicarse a todos los que estén en la hipótesis de incidencia o en una condición económica similar. No se trata de la igualdad “ante” la Ley del art. 2° numeral 2 de la Constitución, que menciona que todos deben ser tratados por igual ante la administración (generalidad).

“La igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable” dijo el TC en su sentencia  009-2007-PI/TC, entre otras. En la STC 6626-2006-PA/TC se dijo que la diferencia porcentual en la percepción “no vulnera el derecho a la igualdad de la demandante por cuanto la medida adoptada es idónea, necesaria y proporcionada con el fin constitucional que se pretende conseguir”.

Bajo estos antecedentes doctrinarios y jurisprudenciales, cuando revisamos los últimos cambios suscitados en la legislación tributaria por causa del COVID19, notamos claras situaciones que violarían  el principio de igualdad, ya que se constata que la legislación al parecer tiene el sesgo permanente de considerar que los “Ingresos Netos son un indicio de clara capacidad contributiva”, lo que en circunstancias en donde existe una fuerza mayor definida en el artículo 1315° del Código Civil (como la actual pandemia y sus consecuencias), podría devenir en una legislación que atente contra el derecho a la propiedad, a decir, llegue a ser confiscatoria.

Por ejemplo, recordemos que la normativa no generó beneficios de prórrogas a los contribuyentes con Ingresos netos mayores a 5,000 UIT  en el 2019;  por otra parte, el Decreto Legislativo N° 1471 permite la suspensión o modificación de pagos a cuenta de abril a julio de 2020, siempre que los Ingresos netos – espejo de los mismos meses del 2019 fueran mayores; el Decreto Legislativo N° 1487 que aprueba el Aplazamiento y/o Fraccionamiento Especial  (RAF,) solo faculta a que se acojan aquellos contribuyentes cuyos Ingresos netos sumados de marzo y abril 2020 sean menores a los mismos meses adicionados de 2019.

Nos preguntamos aquí: ¿los Ingresos netos son un elemento que denota directamente capacidad contributiva?. ¿Y si el contribuyente tiene gastos que superan esos ingresos, como se da en muchos casos?. Además que el RAF, por ejemplo, es un beneficio que recoge deudas del pasado del contribuyente, donde los Ingresos actuales -o del 2019- poco tienen que ver.

La realidad evidente es que  la pandemia determina capacidades contributivas mermadas en la falta de liquidez, aunada a una generación de impuestos que no cesan de ser exigibles tras el devengo de ellos y la eliminación de suspensiones de fiscalizaciones y actuaciones administrativas diversas.

Consideramos que la violación al principio de igualdad no solo se puede revisar en la generación de tributos, sino también en cómo se elige –de manera objetivamente justificada- a quiénes han de gozar beneficios (y por tanto han de lograr mayor holgura en su liquidez), tomando en cuenta la real capacidad contributiva  del deudor tributario, que no es medible solo a través de un lado de la moneda, que serían los Ingresos netos devengados, sin considerar los gastos incurridos y la situación económica real de la época. Así por ejemplo lo ha manifestado el TC en su sentencia 1311-2000-AA/TC cuando invalidó la discriminación a través de la diferenciación de tasas en el ISC en los cigarrillos, entre otros múltiples ejemplos abocados a evaluar las diferenciaciones no objetivas ni razonables en los beneficios otorgados.

Ante estas circunstancias, los contribuyentes entonces estarán con el camino libre para la evaluación de la interposición de las acciones de amparo que eviten una confiscación ante la desigual aplicación de beneficios ya reseñados que no respetan la capacidad económica de los ya complicados deudores tributarios.

Recuérdese que la acción de amparo funciona ante la amenaza de vulneración de un derecho, que en lo tributario se daría ante la emisión de una Orden de Pago que conlleva finalmente la emisión de la Resolución de Cobranza Coactiva.

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Artículo publicado para la columna: Tributación al Día

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