Tributación al Día

por Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Abogado Tributarista, con más de 25 años de experiencia en el área del planeamiento legal – tributario. Profesor de la Universidad del Pacífico. Experiencia en el trabajo interdisciplinario con el área contable y financiera de las empresas, con la finalidad de brindar la asesoría fiscal que disminuya el impacto tributario en el desarrollo de las diversas operaciones de las compañías. La siguiente columna versará sobre temas actuales y controvertidos en materia tributaria, con un sentido crítico y proactivo para evitar contingencias en las empresas,  a través de un adecuado planeamiento fiscal.

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El “asociado” en la AeP y efectos tributarios

07:34 12 Abril, 2021

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Mediante la reciente RTF de Observancia Obligatoria No. 2398-11-2021 el Tribunal Fiscal ha zanjado las dudas que existían respecto del tratamiento de la participación del “asociado” en un contrato de Asociación en Participación (AeP).

Así, se ha seguido la lógica impuesta en la Ley No 27034 (norma modificatoria del IR desde 1999) que en su Exposición de Motivos señaló  que en base al artículo 441° de la Ley General de Sociedades, las AeP no tienen personería jurídica, razón social ni denominación, correspondiendo al asociante, de manera única y exclusiva, la gestión del negocio o empresa, sin que el asociado asuma ninguna obligación frente a terceros, siendo que,  en consecuencia, carece de sustento jurídico “atribuir rentas al asociado u obligar a la AeP a llevar contabilidad independiente” (aspectos que la Ley No. 27034 drogó).

En realidad y como se sabe,  el asociado no es quien desarrolla la actividad empresarial, por lo que no cabía que se le atribuyan rentas de tercera categoría como sucedió antes del cambió a la Ley del IR por la referida Ley No. 27034.

Concluye el TF que lo que recibe el asociado es un “dividendo o forma de distribución de utilidades”, que está plasmado en el inciso a) del artículo 24°-A de la Ley del IR.

En ese sentido, sentencia que “La participación del asociado, para efectos del IR, califica como dividendo u otra forma de distribución de utilidades y en tal sentido, estará o no gravada de la siguiente manera: a) Si el asociado es una persona jurídica domiciliada, dicho ingreso no se grava con el IR (pues se grava cuando el asociante lo redistribuya a personas naturales); b) Si el asociado es una persona natural o un ente distinto a una persona jurídica domiciliada en el país, dicho ingreso está gravado con el IR de segunda categoría.

Como se recuerda, hubieron varias interpretaciones previas del mismo TF en sentidos distintos, como una que señalaba que el asociante es quien únicamente debe determinar el IR  del contrato; u otra posición que indicaba que el asociante podía deducir de su IR, como gasto, la participación del asociado, a quien se le grava con el IR por renta atribuida.

Las consecuencias del fallo es que el asociante no podrá deducir como gasto la participación del asociado, y éste –a su vez- no está facultado a deducir los gastos por bienes o servicios aportados.

Además de ello, entendemos que ante la generación de duplicidad de criterio, el contribuyente podrá defenderse con el numeral 1 del artículo 170°, para evitar intereses y sanciones. Algo sobre lo que el TF debió expresamente pronunciarse, por un mínimo respeto a la seguridad jurídica y equidad. Pero no lo hizo. SUNAT podría pronunciarse bajo RS.

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