Tributación al Día

por Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Abogado Tributarista, con más de 25 años de experiencia en el área del planeamiento legal – tributario. Profesor de la Universidad del Pacífico. Experiencia en el trabajo interdisciplinario con el área contable y financiera de las empresas, con la finalidad de brindar la asesoría fiscal que disminuya el impacto tributario en el desarrollo de las diversas operaciones de las compañías. La siguiente columna versará sobre temas actuales y controvertidos en materia tributaria, con un sentido crítico y proactivo para evitar contingencias en las empresas,  a través de un adecuado planeamiento fiscal.

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¿Caso fortuito, fuerza mayor, o excesiva onerosidad?

19:10 11 Agosto, 2020

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Según la doctrina, se debe entender que existe un “caso fortuito” cuando es posible evitar el daño producido mediante actos de previsibilidad, esto es, se puede evitar mediante una diligencia normal; en cambio, existirá “fuerza mayor” cuando aun habiéndose previsto, era imposible impedir que se produzca el daño, como se daría en los casos de desastres naturales.

Nuestro Código Civil señala en el Artículo 1314º que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.
Por su parte, el Artículo 1315º indica que caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento “extraordinario”, “imprevisible” e “irresistible”, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Ya el Dr. Felipe Osterling ha señalado lo siguiente:

“El artículo 1314° prescribe que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. La norma se refiere a la causa no imputable, es decir, a la ausencia de culpa, como concepto genérico exoneratorio de responsabilidad. Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de ausencia de culpa el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a probar que prestó la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación”. (Las Obligaciones. Biblioteca Para leer el Código Civil. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988, vol. VI, pp. 198 y 199).

En ese sentido, el aislamiento social obligatorio y el riesgo de contagio de trabajar en grupo, ha hecho que muchas oficinas dejen de ser necesarias en su uso, siendo aplicable el artículo 1315°. Algunos señalan que el requisito de “irresistible” de dicho artículo no se daría aquí, pues hoy en día en algunos lugares ya se puede salir a trabajar a oficinas.

Recuérdese que el Artículo 1317º de nuestro CC indica que: “El deudor no responde de los daños y perjuicios resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto expresamente por la ley o por el título de la obligación”.

Si bien el deudor no responde de los perjuicios por el incumplimiento, se mantiene obligado y deberá cumplir cuando la fuerza mayor haya cesado, bien porque ésta desaparece o bien porque sus efectos se atenúan y no son ya “irresistibles” para el deudor.

Pero podría ser que el cumplimiento del contrato (a estas alturas (donde la “irrestibilidad” se puede discutir que desaparecería en varios lugares), se haya hecho más oneroso dentro del ámbito del riesgo del deudor (bajo la “teoría de la imprevisión”). En virtud a ello, si por acontecimientos posteriores a la celebración del contrato el cumplimiento de la obligación se hace “excesivamente oneroso”, el deudor tiene el paliativo del artículo 1440° del CC, que a la letra indica:

“En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas”.

Una de las dificultades que se presentan en la práctica es la calificación de “excesivamente oneroso”, pero se entiende que debería tratarse de una alteración grave del equilibrio contractual, haciendo prácticamente imposible –económicamente- el cumplimiento por parte del obligado.

Ya en el ámbito tributario, ciertos gastos, como pudieran ser los alquileres, tendrían que ser revisados dependiendo de la “irrestibilidad”, en las connotaciones de calificación de fuerza mayor o de excesiva onerosidad de la prestación.

Lo más adecuado y práctico sería que las partes se hayan puesto de acuerdo en el tema, ya que en la figura de la excesiva onerosidad el camino legal es la complicada vía judicial.

Si las cuotas han de ser rebajadas puede existir a la factura ya emitida una nota de crédito (con IGV) haciendo alusión a la adenda respectiva que debería tener firmas legalizadas.

En todo caso, no existiría indemnización por el no pago porque no habría culpa en el incumplimiento. Tampoco cabría un cobro por penalidad y habría que revisar si existe un seguro contratado que cubra estos riesgos, en el daño emergente y lucro cesante respectivos.

Las facturas así rebajadas serán deducibles para el deudor y entrarán a la lupa del “valor de mercado” de los artículos 32° y 32°-A de la Ley del IR (sean las partes vinculadas o no), y el Fisco habrá de entender que el monto disminuido no es una subvaluación al valor del mercado, sino el valor de mercado mismo en época de pandemia.

A tomar las previsiones del caso en este tema civil – tributario.

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