Aspectos críticos sobre el llamado “beneficiario final”

El reciente Decreto Legislativo 1372 (en concordancia con la OCDE y GAFI) prevé que las personas jurídicas o entes jurídicos (patrimonios autónomos y contratos como, por ejemplo, los consorcios) informen sobre sus beneficiarios finales.

Lo que se pretende es llegar a aquella persona oculta, que puede haber cometido defraudación por lavado de activos o ha generado figuras elusivas.

De alguna manera, estos beneficiarios finales han sido develados con la última norma de repatriación de capitales, que a pesar de que la Administración señaló que aquellos que se acogieron no serían fiscalizados, en la práctica sí lo estarían siendo.

Pasaremos analizar puntos críticos en la normativa:

Quién es Beneficiario Final

Se entiende como “beneficiario final” a aquella persona natural que controla una jurídica o un ente jurídico, ya sea porque posee como mínimo el 10% del capital, o porque actuando individualmente o con otros como una unidad de decisión, ostenta facultades -por medios distintos a la propiedad-, para designar o remover a la mayor parte de los órganos de administración, dirección o supervisión, o tenga poder de decisión en los acuerdos financieros, operativos y/o comerciales que se adopten, o ejerza otra forma de control de la persona jurídica. Resulta entonces una persona similar al “administrador de hecho” definido como “responsable solidario” en el Código Tributario en su artículo 16°-A. Sin embargo, su calificación aquí resultaría sumamente subjetiva, al no determinarse supuestos objetivos de control, lo que generaría inseguridad jurídica interpretativa.

La norma señala una presunción arbitraria: si no se identifican los casos planteados, el beneficiario final será “el que ocupe el puesto administrativo superior”, lo cual puede resultar una ficción, ya que el beneficio no necesariamente podría estar en manos de éste.

Publicación abusiva

Los beneficiarios finales deben de proporcionar sus datos y se prevé que si no se puede identificar al beneficiario final, se deberá de “publicar este hecho en cualquier medio de comunicación idóneo que permita el conocimiento del público en general”. Consideramos que ello podría determinar un abuso del derecho, pues las investigaciones particulares no deberían ser de orden público, atentando contra el derecho a la imagen.

Información que rompería el secreto profesional

Respecto de las comunicaciones entre los profesionales del derecho, contabilidad, finanzas, y sus clientes, sólo están protegidas por el “secreto profesional” en la medida que aquellos ejerzan su profesión; sin embargo no podrán negarse a proporcionar la información que se les requiera invocando el referido secreto si actúan, por ejemplo, como accionistas, apoderados o directores. Aun cuando la confidencialidad esté impuesta por contrato, un abogado estará obligado a revelar al beneficiario final, lo cual sí sería una violación del secreto profesional pactado, a pesar de que la norma señale lo contrario.