Tributación al Día

por Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Abogado Tributarista, con más de 25 años de experiencia en el área del planeamiento legal – tributario. Profesor de la Universidad del Pacífico. Experiencia en el trabajo interdisciplinario con el área contable y financiera de las empresas, con la finalidad de brindar la asesoría fiscal que disminuya el impacto tributario en el desarrollo de las diversas operaciones de las compañías. La siguiente columna versará sobre temas actuales y controvertidos en materia tributaria, con un sentido crítico y proactivo para evitar contingencias en las empresas,  a través de un adecuado planeamiento fiscal.

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Aspectos críticos en el Decreto Legislativo 1422: Mucho ojo directorios!

13:16 31 Octubre, 2018

Por: Francisco Pantigoso Velloso da Silveira

Como se sabe, el Decreto Legislativo 1422 ha determinado una serie de obligaciones y riesgos respecto de la Norma XVI del Código Tributario referido a la Cláusula Antielusiva General (CAG); veamos:

– El Decreto Legislativo 1422 determina una pre-activación de la aplicación de la Cláusula Antielusiva General (Norma XVI del Código Tributario), suspendida por Ley 30230. La elusión llamada también “fraude a la ley” se da cuando una norma de “cobertura” (atípica o artificiosa) esconde otra “coberturada” de menor tributación

– Dentro de los cambios, se determina una responsabilidad solidaria en caso se detecten casos de elusión, donde la carga de la prueba de la presunción incoada por la Administración se revierte al contribuyente.

– Esta responsabilidad, se extiende hoy a los Directores de la empresa, quienes tienen que decidir la aprobación o no de actos elusorios y se tiene hasta el 29.03.19 para ratificar o modificar los actos, situaciones y relaciones económicas con impacto elusorio.

– Faltan normas reglamentarias a lo dispuesto por el Decreto Legislativo 1422, especialmente para la información que se pide del “Comité Revisor” (conformado por la misma SUNAT quien serpia juez y parte de la evaluación de actos elusorios) y las normas sobre la declaración del Directorio.

– Los representantes legales (incluidos ahora Directores) se encuentran obligados a cumplir con las obligaciones tributarias en calidad de representantes, con los recursos que administren o que dispongan.

– Existirá responsabilidad solidaria cuando los representantes legales hubieran actuado con dolo, negligencia grave o abuso de facultades, a efectos de no cumplir con las obligaciones tributarias de sus representadas, como consecuencia de lo cual, los mismos deberán atender las obligaciones tributarias de sus representadas, no solamente con los recursos que administren o dispongan de aquéllas, sino, inclusive, con sus recursos propios.

– La responsabilidad tributaria de los representantes legales sólo se producirá en caso se determine dicha existencia de dolo, negligencia grave o abuso de facultades, ya sea porque el contribuyente no pudo desvirtuar las presunciones o porque la Administración tributaria pudo acreditar sus imputaciones efectuadas, acreditando la causal respectiva.

– Ante la insuficiente regulación expresa sustentada en normas respecto de las pautas para la imputación de responsabilidad solidaria de los representantes legales, el Tribunal Fiscal ha asumido la responsabilidad de presentar lineamientos o parámetros de dichas pautas que velan por una seguridad jurídica de los imputados. Por ejemplo: un Director es responsable de los actos donde participó, y no de sus predecesores.

– Subsisten dudas de cómo funciona aquí el cómputo prescriptorio de deudas, lo cual debería ser aclarado en vía reglamentaria.

– Es recomendable que se realicen auditorías tributarias en la empresa a fin de determinar si existen riesgos de actos elusivos que deben ser declarados o modificados a tenor de la Disposición Complementaria Transitoria (DCT) Decreto Legislativo 1422. Como se ha indicado, se determina que hasta el 29.03.19 se deberá de presentar una declaración por parte de los Directores de la empresa ratificando o modificando los “actos elusorios”, lo cual determina una suerte de confesión de parte para futura fiscalización de SUNAT.

– Muchos contribuyentes, ante la referida DCT, están eliminando el Directorio de sus empresas, con la finalidad de no caer en innecesarios riesgos ante el Fisco, por temas interpretativos.

– La CAG es una que flagrantemente violaría principios de seguridad jurídica, legalidad (porque la Administración por vía interpretativa generaría hechos imponibles y no la Ley), y además iría contra derechos fundamentales como el de la libertad contractual (Art. 2° de la Constitución Política peruana), por lo que queda también abierta la vía de la acción de amparo ante cualquier imputación de existencia de “elusión fiscal” que se desee notificar.

– Consideramos que el principio de legalidad va a la par del deber de contribuir, que se quiere hoy abusivamente sobreponer al primer principio.

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